POR DR. RUI COELHO
JUIZ DE DIREITO

Nos últimos dias chegou à opinião pública a discussão da Proposta de Lei 252/X apresentada na A.R. pelo Governo e que visa a aprovação de um Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade.

Contrariamente ao publicitado, o diploma não será uma novidade na regulamentação, mas sim um esforço, que se saúda, de codificação, unificação, de várias leis que actualmente regulam a matéria e que já são antigas e sujeitas a diversas alterações (nomeadamente, os do Decretos-Lei n.º 783/76, de 29.10 e 265/79, de 01.08, e ainda a Lei n.º 36/96, de 29.08). Com este novo diploma mais facilmente será apreensível a regulamentação da execução duma pena de prisão efectiva, nomeadamente quando vier a ser complementado com o Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais o qual configurará o instrumento de uniformização do sistema prisional na sua vertente administrativa, bem como regulará o parque penitenciário.

Saliente-se, porém, que esta regulamentação só será eficaz se acompanhada do devido investimento no terreno que permita a efectiva aplicação dos princípios nela consagrados, à imagem do que já acontecia nos diplomas anteriores, ainda em vigor, mas que esbarraram na inércia de adaptação do parque penitenciário.

Dentro do espírito desta opção legislativa, actualizaram-se os critérios de distinção dos reclusos de forma a assegurar a sua separação, colocação e intervenção ressocializante de acordo com as necessidades intrinsecas a cada um.

Neste campo é manifesto que dos três regimes de cumprimento da pena de prisão - comum, aberto e de segurança (art.º 12.º) - é o aberto que se assume como o regime regra já que o comum, ao contrário do que o nome indica, fica reservado aos casos em que se não possa seguir o aberto nem se exija o regime de segurança.

Ora, o regime comum é aquele que genericamente recolherá do cidadão o maior reconhecimento como sendo a forma de cumprimento de uma pena de prisão (art.º 13.º/2), ao passo que o regime aberto é já um sistema adiante na reintegração do condenado pela liberdade que lhe concede (art.º 13.º/3), assumindo duas vertentes: aberto no interior, com actividades desenvolvidas no perímetro prisional ou imediações e sujeito a vigilância atenuada; e o aberto no exterior, cuja caracterização na lei traduz apenas a referência ao desenvolvimento de actividade em meio livre e sem vigilância directa.

É sobre este aspecto que nos vamos debruçar por implicar uma opção política que, processualmente, poderia configurar uma diferente intervenção do Juiz de Penas.

A aplicação deste instrumento legislativo surge num momento posterior à decisão, por um Tribunal, que condenou alguém a uma pena de prisão. Esta pena foi alcançada com a ponderação das exigências de prevenção geral (dirigida à comunidade para garantir que saiba que a prática de crimes tem consequências, tão mais graves quanto mais grave for a infracção) e de prevenção especial (prevenir a reincidência daquele agente e promover a sua ressocialização). Sem dúvida, porém, a pena acarreta sempre uma componente de retribuição que a sociedade exige que o agente criminoso sofra como consequência do seu delito.

Por outro lado, na estatuição dos tipos criminais foram previstas molduras penais que o legislador teve por mais adequadas navegando o julgador nos limites aí impostos para poder fixar uma pena concreta na exacta medida em que esta é exigida. Este é o juízo soberano que cabe ao Tribunal de julgamento. O Juiz, o colectivo de Juízes ou o Júri fixam a pena que entendem que, uma vez cumprida, satisfará as necessidades que a determinam. Têm por pressuposto que a pena de prisão será cumprida. E sê-lo-á. Nos termos da presente lei.

Sem dúvida que, à luz do já exposto, o regime aberto, nomeadamente no exterior, assume-se como uma penalização muito ligeira quando comparado com o regime comum. Neste diploma surge a possibilidade do condenado ser colocado em regime aberto no exterior passado 1/6 da pena até 5 anos de prisão, ou 1/4 da pena superior a tal limite. A título de exemplo, numa pena de 5 anos, findos 10 meses de cumprimento; ou, numa pena de 10 anos, estando cumpridos 2 anos e 6 meses.

A preocupação que se nos suscita é o poder para decidir da colocação, ou não, neste regime aberto no exterior, ficar nas mãos de uma só pessoa para todos os condenados deste país: o Director-Geral dos Serviços Prisionais, cargo de nomeação política. Isto porque fica nas mãos de um decisor administrativo, de natureza política uma decisão que afecta decisivamente a gravidade da punição, atingindo-a no seu âmago, ou seja, atenuando-a consideravelmente muito antes do seu limite.

É certo que, vistos os requisitos de aplicação de tal regime, encontramos neles um controlo jurisdicional prévio e indirecto. É necessário, entre outros, que o condenado já tenha beneficiado de uma saída jurisdicional bem sucedida a qual é decidida pelo TEP de acordo com critérios que salvaguardam a eficácia da pena (art.º 78.º e 79.º). Contudo, tal apreciação é feita com vista a permitir uma saída prolongada até 5 ou 7 dias, consoante os casos, e afigura-se inadequado fazer depender automaticamente dessa decisão a possibilidade de administrativamente ser concedido o já referido regime aberto no exterior.

Quando se elencam os poderes do TEP e se anuncia o princípio geral de jurisdicionalização da execução (consagrado no art.º 133.º) afigura-se contraditório afastar o TEP de tal decisão, remetendo-o para uma apreciação prévia de uma realidade distinta (saída jurisdicional), restando apenas o controlo formal que incumbe ao Ministério Público quando lhe for comunicada a decisão administrativa.

Compreende-se, e não se discute por ser uma clara opção política e essa incumbir ao decisor político, a opção pela atenuação da prisão. Mas, quando esta opção já surge consagrada no Código Penal no qual a aplicação de uma pena de prisão efectiva é reservada às situações que se mostram mais gravosas e a suspensão da sua execução cada vez mais facilitada, quase mesmo imposta, afigura-se-nos extremamente inadequado que tão rapidamente possa uma autoridade administrativa desvirtuar o peso da condenação.

Outra reserva coloca-se quanto à concretização do regime aberto no exterior que, por ser tão vagamente descrito, nem sequer concretiza a amplitude em termos de duração das actividades no exterior e dos momentos de regresso ao interior do espaço penitenciário, incluindo a pernoita.

Por tudo isto, o condenado terá mais respeito e deferência para com o decisor administrativo do que propriamente para o Tribunal que, soberanamente, o condena, pois junto do primeiro poderá assegurar o cumprimento da pena de prisão... fora da prisão.

Será, certamente, uma opção legislativa a discutir e ponderar considerando as suas implicações, nomeadamente numa altura em que se colocam em crise fundamentos de garantia do exercício justo do Poder Judicial.

Rui Coelho
(Juiz de Direito nas Varas Criminais de Lisboa)