DA LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIAL À ILEGITIMIDADE DOS PODERES ECONÓMICOS

1. Discorrer sobre os grandes princípios que devem balizar, nortear, orientar, regular a existência do poder judicial e que decorrem dos vários documentos do Conselho da Europa (e do Conselho Consultivo dos Juízes Europeus) nomeadamente da Magna Carta aprovada, em Novembro de 2010, pelo plenário do CCJE, parece-nos um desperdício de tempo, um remoer de conceitos abstractos, estratosféricos sem o mínimo de interesse para a população em geral, para o poder político, para os utentes da Justiça, e mais grave, para os próprios Juízes.

Falar sobre a independência do poder judicial é uma coisa tão banal como em Portugal comer bacalhau com batatas ou em Espanha comer paelha ou tortilha.

A independência é para todos um dado adquirido. Não merece a pena estar constantemente a invoca-la.

É-o para o poder político porque inserta na Constituição e isso basta. Tudo o resto é uma questão de organização judiciária e de leis de processo que nada têm a ver com o fantasma apregoado da independência, pois que, nesta matéria, é consabido que ao poder político pertence o mando e os juízes mais não têm que aceitar as opções legislativas.

É-o para os cidadãos em geral que confundem independência com livre arbítrio e privilégios de uma "casta chiusa" da qual têm inveja e entendem que a independência deve funcionar se e enquanto satisfizer os seus interesses particulares. O juiz deve ser independente desde que eu ganhe a causa. Se tal não acontecer deve haver uma forma de o pôr "na ordem", ou seja de obrigá-lo a decidir a meu favor sob pena de uma qualquer responsabilização.

É-o para uma grande maioria dos juízes para os quais a invocação de tal conceito é útil apenas em momentos de crise estatutária, sobre tudo quando essa crise põe em causa progressões na carreira ou vencimentos. De resto a independência não tem qualquer importância na gestão do dia a dia. No tribunal manda o sistema informático, o administrador, o secretário judicial, as direcções-gerais, o Ministério; no processo mandam os advogados, as partes, os psicólogos os sociólogos e todos os demais cabendo ao juiz preencher os interstícios deixados à sua efémera actuação. E neste contexto trabalham os juízes contentes e felizes porque apesar de largamente funcionalizados, ninguém lhes dá, directamente, ordens no momento da elaboração da sentença.     

Não é, tudo isto, verdade? Se o não é demonstrem-me que estou errado e mudarei de rumo ao discurso. Se o é, ainda mal!

Posto que os grandes princípios não passam disso, não têm concretização nem grande utilidade prática, porquê e para quê falar deles?

Porque, à semelhança do Dr. José Soares da Cunha Costa, na Crónica do mês de Fevereiro de 1922, citada na Colecção de Legislação Portuguesa, "há anos, aqui e no estrangeiro, que vimos soltando um brado em favor da magistratura portuguesa (e europeia) que é preciso salvar da ruína e do inevitável esfacelamento para que a arrastam os acontecimentos políticos e económicos. E volvido todo este tempo, nada se fez, nada se tentou no sentido de a deter na queda e muito menos ainda de a elevar e engrandecer, apenas se recorrendo a expedientes de efeitos efémeros e desadaptados, quase todos ruinosos para o erário público e para o prestígio da justiça.

Têm por isso agora inteira actualidade reeditar um discurso sobre os grandes princípios que devem informar a magistratura e sobre as necessárias reformas a operar, porque num país como o nosso é forçoso que mesmo as grandes verdades ou as justas reclamações se formulem e se gritem hora a hora, senão minuto a minuto para que possam ser ouvidas nalgum rápido intervalo deixado pelas preocupações da ordem pública, das campanhas eleitorais ou das borrascas parlamentares".

2. A crise europeia, a crise portuguesa não é, apenas, o resultado dos conjunturais desequilíbrios financeiros mundiais nem a crise europeia se reconduz, tão-somente, à contracção do ciclo económico-financeiro. Uma análise baseada unicamente no funcionamento dos mercados económicos e financeiros ainda que necessária é insuficiente para explicar a viragem no terceiro milénio. Mais do que uma crise económica, prenuncia-se o fim de uma época, ou o fim de um regime entendendo-se este como um conjunto de normas e de regras, de procedimentos e de instituições pelos quais tanto a autoridade como a comunidade política agem de forma previsível e legítima nas suas interacções. Há uma crise do direito e com ela uma crise do Estado de direito.

O Estado de direito, sem pretendermos, nesta breve exposição, abarcar as doutrinas que o formularam e as evoluções que sofreu, caracteriza-se, em termos gerais, pela subordinação do Estado ao direito. E o conceito de direito modelou por sua vez o evoluir da Europa.

A Europa a que pertencemos tem um passado que a conformou e a distinguiu dos demais continentes. O gérmen que constituiu as nações que, hoje, compõem esta "península da Ásia chamada Europa" foi o conceito de direito. Um conceito que assenta e tem por fundamento os grandes valores morais do viver em comum. Foi assim que o filósofo Jean Patôcka definiu a Europa.

O direito balizando o espaço das relações livres entre os homens reconhece o imperativo dos outros: o outro é um sujeito de direitos. Este reconhecimento do Estado de direito, enunciado por Aristóteles na "Ética a Nicomaco" determinou a consciência moral e política da Europa.

Governar implicava optar por soluções que conduziam a uma sociedade justa de acordo com os altos valores do direito. Julgar implicava dizer o direito.

Quer a actuação do poder político quer a do poder judicial estava limitada pelo direito. Era o direito que legitimava os poderes: os poderes, legislativo e executivo, ou o poder judicial. Inverter o paradigma, ou seja, tornar o poder o amo e o direito o criado é subverter a génese da legitimidade.

A construção do Estado de direito constituiu no ocidente europeu reposta ao materialismo histórico, no qual a análise das relações estatais tinha por base o sistema económico dominante. O Estado de direito aparece como antítese e antídoto ao totalitarismo assentando as suas bases na valoração das garantias jurídicas e na defesa dos direitos do Homem face ao Estado e aos demais poderes ilegítimos.

Pensou-se que o Estado de direito, incarnando em si as diversas teorias do retorno ao direito, seria suficiente para conter tentativas de totalitarismo do poder político e suficiente para balizar a actuação do neo-liberalismo económico. Se foi verdade quanto à primeira asserção o mesmo se não verifica em relação ao poder económico-financeiro. O Estado não só não conseguiu enquadrar os diversos interesses económicos em jogo como, nesta primeira década do terceiro milénio, acabou por ser dominado por agentes económicos e financeiros, sem ética, sem submissão a quaisquer outros valores (maxime jurídicos), que não sejam os do seu próprio interesse, sem rosto (os mercados, as agências, os entes económicos nacionais e internacionais). A própria União Europeia que se pensava ter dado um salto qualitativo em relação à primitiva CEE, deixando de ser uma mera comunidade económica para se transformar num espaço europeu do direito (um espaço de liberdade, de segurança e de justiça) acaba, ela também, por sofrer as consequências da subversão económica fundamentada na ideologia neo-liberal.

Em suma, o poder político (aí se incluindo o poder judicial) legítimo e legitimado de acordo com os respectivos mecanismos constitucionais é subvertido por poderes não legítimos como os económico-financeiros.

3. A nova concepção do poder económico tem a sua fundamentação no neo-liberalismo.

O neo-liberalismo afasta qualquer horizonte externo, qualquer razão de equilíbrio, qualquer visão de conjunto e dissocia os elementos que os sistemas de pensamento anteriores tinham por irremediavelmente ligados: os meios são separados dos fins; a eficácia desligada da sua finalidade; a modernidade desolidarizada da democracia; o direito considerado sem a justiça; o individuo libertado de um território; a circulação dos bens independente do estatuto das pessoas.

Todo o neo-liberalismo assenta nesta separação.

Estamos perante aquilo que Robert Castel chamava de "totalitarismo liberal" que consiste em pôr em concorrência orientações diversas para impor uma mesma concepção de ordem a qual se reconduz à eficiência entendida como metacritério último de verificação da qualidade de uma acção. Nesta óptica os problemas jurídicos racionalizam-se e as doutrinas que sobre eles se possam formar resumem-se a uma única questão: "isso resolve, isso serve? A que preço? Cada problema deve ter uma resposta técnica. O neo-liberalismo eleva a técnica ao pedestal de valor.  

O direito deixou de decorrer da vontade soberana, não é mais um projecto político definido de construção da sociedade. A regra de direito transforma-se numa regra de jogo. O empresário espera, com efeito, que a intervenção jurídica do Estado se limite a fornecer-lhe uma regra do jogo que lhe permita conduzir-se de forma racional, ou seja, maximizar os lucros e as suas funções utilitárias. O Direito é, assim, um conjunto de regras que determinam como cada um deve jogar um jogo onde ninguém conhece o resultado.

A economia (legal ou ilegal) é um jogo e a instituição jurídica que a enquadra deve ser pensada como uma regra de jogo. O papel do Estado é apenas o de ser prestador de regras para um jogo económico cujos parceiros são os empresários. Em tudo o mais deve ser reduzida a sua função já que o direito público, tributário de uma vontade política, deve, para o neo-liberalismo, ser reduzido ao mínimo essencial (exceptuando-se o direito penal porque necessário à segurança e à ordem). Neste quadro poderá haver lugar para os juízes? Sim para os da common law não para os jurisconsultos romanos.

O direito serve, apenas, para coordenar a ordem espontânea dos mercados, para coordenar a actividade de pessoas de diferentes países que não partilham a mesma cultura e têm, muitas vezes, interesses divergentes.

O direito serve para criar uma ordem sem projecto colectivo.

Como regra de jogo não tem que ter autor como na "common law", caso contrário seria introduzir o conceito de soberania que deve estar afastado nas sociedades neo-liberais.

O conceito de autoridade é substituído pelo de autorização. O direito não se impõe mais como vontade soberana, limita-se a autorizar uma acção que lhe é exterior, uma iniciativa privada ou um acordo entre as partes. Nesta perspectiva, o juiz age não julga. Autoriza que no processo se pratiquem determinados actos. A definição do direito substantivo (civil ou penal), típico na "common law", é deixado à vontade das partes ou de um júri.

4. Toda esta ideologia de predominância exclusiva da economia sobre o direito é tão mais grave quanto, hoje, a fronteira entre a actuação económica legal e a ilegal se atenua ou desaparece e quando entre a ilegalidade civil e a criminal não se consegue estabelecer a necessária distinção.

A actuação neo-liberal pode conduzir, em última análise, aos chamados crimes de poder colocados no extremo de um "continuum" legal/ilegal, ou seja, colocados numa área onde o comportamento económico e o criminal se confundem e revelam intima similitude.

Penso em práticas legítimas mas danosas, em condutas inspiradas em valores cardinais da economia de mercado mas, contudo, exercidas à margem da lei. Estas práticas podem estar associadas à exploração sem limites do trabalho e dos bens da natureza, ou às inovações perpétuas introduzidas no sistema produtivo às quais Schumpeter dera o nome de "processo de criação destrutivo". Há um amplo campo de actuação deste tipo de criminalidade económica: desde a natureza criminal da distância entre custos e preços (Weber), à origem criminal da acumulação capitalista sobretudo ao nível dos mercados financeiros (Marx) até às específicas qualidades psicológicas que dispõem os empreendedores para arruinar o próximo (Sombart).

É evidente que não podemos ter como criminal todos os comportamentos que suscitam a nossa reprovação. O conceito de crime será imprestável se aplicado a tudo que não nos agrada, mas não podemos, por outro lado, ser ingénuos e pensar que o sistema económico se rege, hoje, de acordo com o direito enquanto valor e muito menos que age de acordo com a ética ou a justiça. Colocar a ética diante da economia tem o mesmo efeito que colocar um pássaro ou um peixe diante de um gato.

Há que ter presente que no mundo contemporâneo há poderes económicos ilegítimos e que um continuum legal-ilegal caracteriza toda uma prática de actuação levada a efeito por indivíduos e organizações (compostas de indivíduos) podendo mesmo degenerar em crimes operativos de poder quando as ideologias neo-liberais e os comportamentos dos agentes económico-financeiros violam as regras e a filosofia a que devem estar sujeitos e se impõem ao próprio Estado de direito.

5. É neste contexto que podemos discorrer sobre o posicionamento e o papel dos Tribunais.

Quando um poder ilegítimo subverte os demais poderes legítimos ele procura legitimar-se. Isso acontece com uma sublevação, um golpe palaciano ou de Estado ou uma revolução (fala-se, então, da legitimidade revolucionária).

O poder económico-financeiro (contenha-se ele ou não dentro dos limites legais de actuação) precisa do Estado legitima-se dentro do próprio poder político condicionando, contudo, a sua actuação. No século XIX o "caciquismo" dos grandes terra-tenentes determinava, em última análise, a composição das Câmaras. Hoje, muitos dos partidos políticos vivem na dependência de grandes e médios grupos económicos.

O povo (conceito que o neo-liberalismo substitui por população) do qual emana a legitimação da soberania limita-se a chancelar, pelo seu voto, o partido ou partidos que num dado momento obtém a maioria e com eles os grupos económicos que na sombra interagem. Um país onde a democracia participativa é diminuta ou inexistente fica à mercê da actuação de poderes que indirectamente se têm por legitimados (não significa que o estejam) através da legitimação política.

Quando o poder político se encontra numa dependência estreita de pessoas e grupos que agem, se não contra, pelo menos à margem dos interesses nacionais e do direito, que garantias pode oferecer o Estado? Que garantias oferece contra o abuso de poder e a injustiça? Nenhumas.

A impunidade que cobre os delitos cometidos contra a colectividade e contra o bem público tem estado bem patente nas nossas sociedades sem que os responsáveis, apesar dos processos contra eles intentados, tenham sido efectivamente punidos. Em cada cidade, em cada vila é possível compilar todo um longo elenco de malversações, de corrupção, de concussão e de abusos impunes; os cidadãos que cumprem os seus deveres vêem-se muitas vezes presos numa teia ou ridicularizados por aqueles, que não dependendo de rendimentos fixos, conseguem fugir ao fisco ou ser premiados com leis de perdão fiscal.

6. No que ao poder judicial diz respeito a questão que temos vindo a analisar tem incidências diversas.

A legitimidade do poder judicial na Europa (salvo algumas excepções como na Suíça) não advém do voto e enraíza-se nos fundamentos do Estado de direito.

Se a partir da Revolução Francesa a garantia dos direitos era confiada à lei da qual o Juiz era um mero servidor, no Estado de direito tal garantia incumbe ao Juiz através do controlo que ele pode exercer sobre a própria lei. Daí a antinomia entre o Estado de direito e as concepções tradicionais de democracia que apenas admitem como princípio legitimador o sufrágio universal.

Investido no papel de "guardião de valores", o Juiz está encarregado de os defender quer contra a vontade das maiorias quer contra o império das razões instrumentais e económicas apenas desejosas de eficácia.

Aqui, o poder judicial é a chave mestra da condição e da realização do Estado de direito. O sistema normativo não se tornará efectivo se não for jurisdicionalmente sancionado e os direitos fundamentais não estarão protegidos se não existir um Juiz que assegure a sua protecção. Daí que qualquer tentativa de legitimação dos actos do poder económico por via do poder judicial, ou seja, a interferência do poder económico na jurisdição seja eivada de dificuldades. Mas não impossível.

Várias são as formas que, combinadas entre si, podem conduzir à ineficácia ou ao domínio do poder judicial mantendo-se, todavia, a aparência de independência de cada um dos juízes.  

Quando os demais poderes (sejam eles o político, o económico, o mediático ou qualquer outro...) não conseguem controlar legitimamente o poder judicial, deslegitimam-no. E é mais fácil a deslegitimação que o controlo directo da independência porque a esse opõem-se razões de ordem interna (maxime constitucionais sempre difíceis de ultrapassar) ou razões de ordem externa (resoluções e recomendações de órgãos supra nacionais) que suscitam alguma contenção na matéria.

A deslegitimação, tal como a calúnia (na ópera de Rossini - O barbeiro de Sevilha) começa por ser "uma aragem, uma brisa assaz subtil que se introduz sub-repticiamente, pouco a pouco, muito devagar aqui e além de tal forma que o tom inicial vai crescendo, vai aumentando, vai-se transformando num tremendo temporal que nas cabeças e nos cérebros, como um tiro de canhão, produz uma explosão um contínuo ribombar".

E é esta deslegitimação que de alguns anos para cá se tem estado a fazer de forma a preparar as modificações necessárias ao controlo da magistratura e dos Tribunais. Numa primeira fase começou-se por falar nos atrasos da justiça; numa segunda juntou-se ao problema dos atrasos a excessiva juventude dos juízes; numa terceira acrescentou-se a impreparação e a incompetência, procurando-se ao mesmo tempo lançar a ideia de serem os juízes uma casta de privilegiados em roda livre, repletos de poderes apenas preocupados com a defesa dos seus interesses corporativos.

É evidente que todo este discurso deslegitimador conduziu ao desprestígio da função judicial e dos juízes em particular preparando o terreno para as novas concepções neo-liberais de justiça. É preciso que os tribunais não sejam um entrave aos interesses económicos em presença e sobretudo não ponham em causa o respeito pelo direito dos mais fortes.

Para o neo-liberalismo não interessa a justiça. Interessa a resolução do conflito. Para isso é preciso criar um novo tipo de direito, de tribunais e de juízes. É por isso que a orgânica judiciária existente não pode ser aperfeiçoada, tem de ser radicalmente alterada; que a escola da magistratura não pode permanecer nas mãos de magistrados (não modernamente formatados); que os códigos de processo civil ou processo penal tendem a perder as suas características enquanto conjunto de actos conducentes a uma audiência na qual se fixam os factos e se diz o direito; naquela óptica os processos devem ser um conjunto de interacções onde o papel do juiz não é julgar mas autorizar (stop or go) que as partes prossigam com determinado tipo de actos ou questões, transformando-se o processo num jogo de poker.  

A justiça que hoje se pretende poderíamos classificá-la de "justiça empresarial"

Este novo modelo implica um novo vocabulário: domínio dos custos; indicadores de desempenho laboral; resposta aos fluxos processuais; redução de prazos; generalização de tratamento em tempo real dos processos penais; introdução da "plea bargaining" ou multiplicação de formas concorrenciais de julgamento. Os meios alternativos de resolução de litígios passam a meios concorrenciais.

O credo neo-liberal redefine em profundidade a fisionomia do processo, valoriza a transacção, transforma a justiça num serviço fazendo da eficácia o valor central.

O direito não é mais o resultado de uma vontade geral mas o resultado das necessidades do consumidor. O carácter normativo da lei é substituído por um estatuto de simples informação que deve ser levado em conta nas escolhas que o indivíduo faz. A decisão tem um preço, um custo de transacção.

Por exemplo, para os neo-liberalistas, nomeadamente para Gary Becker, não se define o crime como um desvalor ou um comportamento reprimido pela lei, mas como "toda a acção que faz com que um indivíduo corra o risco de ser condenado". Inverte-se, assim, a relação entre o indivíduo e o direito: o neo-liberalismo considera que os direitos representam para o indivíduo um capital, que aquele deverá saber invocar, utilizar, eventualmente trocar ou alienar (como na bargaining plea pela qual ele renuncia ao seu direito a um processo equitativo, justo, por uma diminuição da pena) para maximizar as vantagens e minimizar os riscos.

O neo-liberalismo é amoral e purga a norma do seu princípio moral. O que interessa é o preço da acção em contraposição com o factor de risco. Os problemas de interpretação são secundários desde que se chegue a uma solução eficaz porque envolvendo menores perdas.

A justiça empresarial coloca a questão da "Justiça em si própria" e da independência do Juiz em termos novos. Neste modelo empresarial, o Juiz descobre uma nova forma de pressão: a dos números e do processo: o julgamento é induzido pela pressão da eficácia. É preciso despachar o máximo de processos. Não interessa a justeza ou os efeitos simbólicos da decisão mas a rapidez. O Juiz só tem que ser independente enquanto perito, aplicador tecnocrata da norma de direito, o que deve fazer da forma mais previsível possível.

É a própria instituição da justiça que entra em crise. Aliás a palavra instituição tornou-se sinónimo de lentidão, esclerose, impossibilidade de controlo. Todas as garantias são tidas como uma exterioridade negativa; todo o cepticismo da parte dos profissionais do foro é tido como corporativismo; toda a preocupação deontológica como obstáculo à concorrência.

O neo-liberalismo pretende transformar as instituições em empresas, não no sentido de organizações centradas no lucro mas no sentido de modificação da sua actuação.

Os políticos não devem mais falar de instituição mas apenas de projectos de actividade, de "bench-marking". Toda a acção deve aparecer como iniciativa ou serviço, afastando-se a ideia de um agir institucional como seja, por exemplo, o acto de julgar.

A partir do momento em que a justiça seja diminuída na sua prestação efectiva, deixa de ser uma referência comum. A ideia neo-liberal de eficácia contraria necessariamente a de simbolismo da justiça.

7. O pior é que este discurso neo-liberal está na Europa e no nosso país a produziu os seus efeitos: ao nível da organização judiciária, ao nível do estatuto dos magistrados, ao nível da composição e do papel do CSM, ao nível das leis processuais e pior ao nível da mentalidade dos próprios profissionais do foro.

Neste momento, o poder económico, não legitimado, arroga-se no direito de interferir na organização do poder judicial que constitui, ele sim, um dos poderes legítimos de qualquer Estado de direito. Vejam-se, por exemplo, as conclusões da "troica" em matéria de justiça.

Só que os Tribunais têm como função aplicar o direito e não estão ao serviço de ninguém em particular, nem têm que dar ou deixar de dar cobertura aos interesses dos grupos económicos. A dimensão simbólica da Justiça tem por significado a transcendência da discussão, o equilíbrio de um direito comum a todos, a intransponível valoração dos direitos fundamentais.

Uma instituição simbólica é aquela que introduz uma ruptura no espaço e no tempo, suspendendo a reacção para dar tempo à reflexão.

Uma instituição distingue-se de uma empresa dado que aquela é o lugar do encontro entre interesses contraditórios, antagónicos cuja solução implica discussão (e não a busca de meras evidências contabilizáveis).

A definição da Justiça como uma instância terceira que abre um espaço, suspende o tempo, torna a palavra possível e tem tempo para prestar atenção aos argumentos de cada um (é isso que significa a audiência) decorre da lei mas sobretudo dos dados antropológicos.

Quando se perceber que a Justiça é o último reduto de garantia de respeito pelos direitos humanos face, hoje, à substituição do papel da soberania pelos poderes económicos, então dotar-se-ão os Tribunais dos meios humanos e materiais necessários ao cumprimento da sua função.

Preparar os Tribunais para responder, na parte que lhes diz respeito, à crise existente não é através da criação de módulos de produção empresarial ou de exigências de eficácia a baixo preço. Passa, isso sim, pela implementação de um tecido legal que lhes restitua o poder, a autoridade, a respeitabilidade, a eficácia que paulatinamente lhes tem vindo a ser subtraído.

Quando tal acontecer estaremos todos em condições de pedir à Justiça que cumpra o seu papel.

Não me parece que o neo-liberalismo hoje presente na nossa sociedade, no nosso meio político, idolatrado pela comunicação social esteja interessado no papel simbólico da Justiça e na sua actuação.

Ponta Delgada, 28 de Outubro de 2011
(9.º Congresso dos Juízes Portugueses)
Orlando Afonso