| Mudam-se os tempos mudem-se as vontades |
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| 30-Mai-2007 | |
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Texto integral da comunicação proferida pelo Juiz Conselheiro Dr. João Pires da Rosa, na conferência "40 Anos do Código Civil", realizada na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, em 17 de Maio de 2007.
MUDAM-SE OS TEMPOS
Juiz Conselheiro Dr. João Pires da Rosa
Nem de propósito. Há poucos dias, quando pensava já esta minha intervenção nos " 40 Anos de Vigência do Código Civil Português ", tive de volta um acórdão que relatei no STJ em 26 de Fevereiro de 2006, acórdão que o nº17 dos Cadernos de Direito Privado, do Centro de Estudos Jurídicos do Minho ( CEJUR ) chamava à anotação de José Carlos Brandão Proença sob o tema "Balizas perigosas e responsabilidade civil ». Do que se tratava era de uma acção de indemnização intentada pelos pais de um menor de 12 anos contra um determinado clube desportivo, em cujo campo de futebol o menor fora vítima da queda de uma baliza não devidamente ( devidamente num sentido puramente fáctico de "adequadamente", "com a segurança necessária" ) fixada. Tudo acontecera em 1 de Novembro de 2000, antes portanto da entrada em vigor do Dec.lei 100/2003, de 23 de Maio que cria o chamado " Regulamento das Condições Técnicas e de Segurança a Observar na Concepção, Instalação e Manutenção das Balizas de Futebol » afirmando expressamente, no seu texto preambular, a urgência da adopção de um tal acto regulamentador com fundamento « na gravidade dos acidentes que, de modo reiterado, têm vitimado crianças e jovens do nosso país ». E todavia foi possível pensar a questão, dentro das normas do CCivil, concretamente dentro do que dispõe o art.493º quanto a " danos causados por coisas, animais ou actividades ", por forma coincidente com as preocupações expressas em 2003 no diploma legal citado. Porque o CCivil ( e o seu art.493º ) permitiu pensar que o(s) dever (es) de vigilância ( ou de cuidado ou de diligência ) têm que ter em conta o universo concreto das pessoas em nome de cuja defesa funcionam e não podia o vigilante ignorar ou "desconsiderar" que crianças não são adultos e que o universo dos seus utilizadores se situava na faixa etária dos 12 anos. Dir-se-á então que este CCivil, nascido num tempo em que o Relator deste acórdão e os seus Adjuntos eram alunos, na cadeira de Teoria Geral, do saudoso Professor Mota Pinto - a quem presto aqui a minha mais sentida homenagem - e em que pela primeira vez a Faculdade de Direito da velha Universidade de Coimbra ensinava o direito civil pelo que viria a ser o novo Código, responde ainda hoje às exigências da Justiça para respeito das quais, como gosto de dizer, o direito deve estar ao serviço da vida. Ponto é que o aplicador do direito queira e saiba caminhar esse caminho. Ponto é que os pensadores e os doutrinadores do direito saibam abrir caminhos novos onde o aplicador não teve ainda o engenho e a arte ( ou a ousadia ) do descobrimento. Ouvi um dia o Professor Guilherme de Oliveira dizer, de um outro Professor da nossa Universidade de Coimbra, que costumava afirmar que a diferença fundamental entre os professores de direito e os magistrados é que os primeiros estavam permanentemente em manobras e os segundos é que enfrentavam o teatro da guerra. Pois que seja: - que os especialistas que aqui hoje se encontram a manobrar sobre o CCivil de 1966 possam e saibam abrir os horizontes de pensamento que permitam aos aplicadores do CCivil encontrarem nele, em todos os momentos e a cada momento, os caminhos da Justiça na guerra que todos os dias têm que vencer; - que os especialistas possam trabalhar as veredas que os aplicadores, empurrados pelas necessidades do campo de batalha, vão abrindo de quando em quando, fechando em definitivo ( se é que, no direito, há o definitivo! ) aquelas que estão erradas e abrindo em avenidas largas aquelas que porventura se revelarem acertadas. O que importa é que se entenda que esta capacidade ( e necessidade ) de (re)pensar o direito em cada momento à luz da vida - isto, que é uma exigência da interpretação e da aplicação do direito - não prescinde da necessidade absoluta de dominar o ambiente em que esse pensamento é exercitado. E domínio do ambiente, no direito como na informática, não se consegue sem uma determinada estabilidade. Por isso é que ainda hoje, quando no dia a dia alguma questão me surge ( seguramente, nos surge, a todos nós ), eu ( nós ) vou (vamos ) buscar a Teoria Geral do meu Professor Mota Pinto, ou a sebenta de Direito das Sucessões do Professor Pereira Coelho ou o seu Direito de Família ou as suas Obrigações, ou os apontamentos de Direitos Reais do Professor Henrique Mesquita. E se acaso não começo por aí - porque tantas pistas novas e de qualidade se abriram entretanto na doutrina e na jurisprudência e há que consultá-las - não deixo de voltar aí, e aí encontro - sempre - as linhas de pensamento que me permitem pensar hoje o CCivil de 1996 em termos de procurar obter a Justiça justa de 2007. Ou que me ajudam a entender e enquadrar os novos quadros legais cujo nascimento a velocidade e a volatilidade dos tempos tornaram imperioso. 40 anos, quem diria! Já passaram 40 anos! O tempo da reforma de um magistrado que nasceu com o CCivil, mas não seguramente o tempo da "reforma" de um CCivil que tem apenas 40 anos. Nem reforma nem esvaziamento. É certo que a velocidade a que caminhámos de 1966 até aos dias de hoje - porque pouco depois o tempo deixou de estar parado e pôs-se andar - conduziu já, como todos sabemos, ao tratamento específico, fora do CCivil, de múltiplas realidades que, por si mesmas, ganharam força e vida próprias e impuseram uma resposta do direito mais pormenorizada ou rigorosa - veja-se, por exemplo, o instituto da adopção, ou o regime geral das cláusulas contratuais gerais, ou a lei quadro da união de facto, ou a legislação do condomínio ou as leis do arrendamento ou as leis de defesa do consumidor. Ou que, em múltiplos casos, a nossa abertura ao mundo, designadamente aquela que foi imposta pela ordem constitucional aberta pelo 25 de Abril e a importação pela Constituição de 1976 das normas e princípios do direito internacional geral ou comum e das convenções internacionais ratificadas e aprovadas pelo Estado Português e, sobretudo, a nossa entrada na União Europeia, fez ( faz ) recair sobre nós próprios, directamente ou por obrigações que recaem sobre o Estado, soluções legislativas que, de outro modo, muito mais tempo demorariam a adoptar, se é que alguma vez chegariam a enformar o nosso universo jurídico. É certo também que o caminhar rápido da vida impôs, frequentemente, caso a caso, pequenas/grandes reformas no tecido interno do próprio CCivil, por vezes tacteando ao longo do tempo a bondade da decisão escolhida por esta ou aquela pressão mais pressionante num determinado momento, as mais das vezes em áreas que têm a ver mais directamente com a vida vivida, com a afirmação dos direitos fundamentais individuais ou colectivos. Mas quantas vezes as soluções não foram descobertas dentro do próprio CCivil ou quantas vezes as soluções adequadas não podem ainda ser ( ou vir a ser ) descobertas dentro dele ou quantas vezes as soluções se não imporiam dentro dele, mesmo na ausência de qualquer reforma! Veja-se, por exemplo, a forma como o Dec.lei nº262/83, de 16 de Junho, alterou o nº3 do art.805º do código, fixando na data da citação o início da mora do devedor, de modo a reagir à depreciação do valor das indemnizações resultante da excessiva delonga das acções judiciais e a ideia - que é possível sustentar e se vem sustentando - de que a harmonização deste novo nº3 do art.805º com o velho art.566º, nº2 passa por considerar como data mais recente a que o tribunal pode atender precisamente a data da citação, se acaso os juros de mora vêm pedidos pelo credor a essa data. O que se quer dizer, então, é o seguinte: reconhecendo a necessidade de tratar fora do CCivil determinadas realidades que, pela sua força, induziram ou venham a induzir um tratamento específico e autonomizado, e reconhecendo por outro lado a necessidade e a vantagem de fazer modificações pontuais e cirúrgicas no texto interno do Código, é preciso aceitar também que isso não traduz um esvaziamento do CCivil, nem substancial nem formal ( veja-se até como, por vezes, o andar dos tempos faz regressar à casa-mãe o que dela os tempos fizeram sair, como aconteceu com o arrendamento urbano agora regressado ao código com a Lei nº6/2006, de 27 de Fevereiro ) nem impõe a necessidade de uma reforma de fundo, embora possa fazer aceitar a ideia de uma revisão. A vida demonstra que, seja a que título for, seja a pretexto dos 35 ou dos 40 anos do seu nascimento, seja a pretexto das Comemorações do Centenário da Republica, é preciso de quando em quando reler o Código e afiná-lo, se necessário for, reconduzi-lo às novas necessidades ou aos novos valores aos quais tem que dar resposta. O que se pede ao legislador, tanto quanto possível, é fazer essa afinação ou revisão de uma forma global, num tempo só e num só acto legislativo, e não de uma forma multidispersa por dispersos diplomas legais. Muito menos casuisticamente enxertada em diplomas legais primariamente direccionados a outros domínios do direito. Esse é o medo do julgador, o pavor de ver aparecer sabe-se lá donde ou de ser necessário rebuscar sabe-se lá onde um comando legal com que se não contava ou de que se sabia mas que se não sabia de onde. Às vezes construído de forma desnecessária ou imprecisa ou contraproducente, criando mais problemas do que aqueles que pretendia resolver. Estou a lembrar-me - porque é coisa que sempre me preocupou - da alteração introduzida no nº3 do art.735º e no art.749º do código através do Dec.lei nº38/2003, de 8 de Março ( diploma directamente virado para a reforma processual ) que conduziu imediatamente à desprotecção dos trabalhadores pela desconsideração jurisprudencial do privilégio imobiliário geral que lhe era garantido pela chamada Lei dos Salários em Atraso ( Lei nº17/86, de 14 de Junho ), posteriormente reforçada pela Lei nº96/2001, de 20 de Agosto, como se o privilégio concedido por essas leis fosse geral no sentido definido pelo art.735º, ou seja, como incidindo sobre o valor de todos os bens móveis existentes no património do devedor, sobre o montante global do valor dos bens, e não pudesse ser entendido como geral por, sem deixar de ser de sua natureza especial sobre cada um dos imóveis, incidir um a um sobre todos os imóveis do devedor. E por isso geral. E isto contra a consideração preambular expressa do Dec.lei nº38/2003, redigida textualmente no seguintes termos: « A limitação dos privilégios creditórios, nunca afectando direitos dos trabalhadores ». Aliás em consonância com o preâmbulo da Lei nº96/2001, de 20 de Agosto onde se escreve que se reforça essa garantia, o privilégio, « para abranger aqueles | créditos | que, emergentes do contrato de trabalho, fosse acaso entendido não estarem abrangidos pela Lei nº17/86 ». Era melhor - em meu entender, já se vê - não ter mexido. Ao menos para que o novo CTrabalho, aprovado pela Lei nº99/2003, de 27 de Agosto, não aparecesse agora como o criador de um novo privilégio dos trabalhadores, o imobiliário, embora apenas dirigido no seu art.377º, nº1, al.b ) aos imóveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua actividade quando manifestamente ele não significa mais do que uma restrição dos direitos dos trabalhadores tal como as leis nº17/86 e 96/2001 os quiseram definir. * Se esta alteração, no meu modesto ponto de vista, em vez de afinar desafinou - não, naturalmente, por não ter consagrado a solução que reputo mais justa, mas porque se o queria fazer devia fazê-lo de uma forma absolutamente tão precisa e clara que fechasse todos os outros caminhos - outras há, igualmente pontuais e cirúrgicas, que caminharam no caminho certo. Às vezes impostas por práticas jurisprudenciais cuja afirmação determinou a intervenção do legislador. É o caso, se bem penso, da pequena Lei nº21/98, de 12 de Maio que acrescentou ao nº1 do art.1871º uma nova alínea, a alínea e ), para dizer que a paternidade | se | presume quando se prove que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de concepção. É que, perante o Assento nº4/83, de 21 de Junho de 1983, segundo o qual na falta de uma presunção legal de paternidade cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal de concepção, só com o investigante manteve relações sexuais, e mesmo quando apenas razões da estatística impediam a afirmação de uma probabilidade/certeza da paternidade biológica pelo apuro científico dos nossos capacíssimos Institutos de Medicina Legal, alguma jurisprudência persistiu em valorizar testemunhalmente essa brecha estatística em detrimento do exame pericial. A tornar verosímil a estória - a que assisti - numa certa acção de investigação de paternidade, de ao perguntar ao que vinha ele, o ilustríssimo Advogado, se o exame dava uma probabilidade de 99,999% de o seu cliente ser o pai da criança, ter o Exmo Corregedor, entre o espanto e a incredulidade, ouvido a seguinte resposta textual - vim à procura do 0,001%, Senhor Corregedor! Talvez porque este Corregedor, com quem tanto aprendi, o Senhor Conselheiro Matos Fernandes, tenha sido algum tempo mais tarde Secretário de Estado da Justiça, o legislador tenha tido a sensibilidade para introduzir no CCivil a alteração de que vimos falando e que, nesta perspectiva que é a minha, uma prática jurisprudencial ao arrepio da vida tornava imprescindível. Noutros casos, ao contrário, foi a descoberta pela jurisprudência ( e pela doutrina ) do correcto caminho ao encontro da vida que impôs ao legislador a solução que se impunha. Veja-se o que aconteceu ao art.508º e aos limites da indemnização pelo risco: primeiro a alteração dos célebres e desactualizadíssimos 200 contos para o dobro da alçada da Relação em 1985, através do Dec.lei nº190/85, de 24 de Junho; depois, e com o Dec.lei nº59/2004, de 19 de Março o texto actual do nº1 do artigo, definindo como limite máximo | da indemnização | o capital mínimo do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel. É curioso verificar que já em 1985, no preâmbulo do Dec.lei nº190/85, se dizia - « é hoje um dado adquirido a cada vez mais premente contiguidade entre a responsabilidade e o seguro ». Mas foram precisos quase 20 anos. 20 anos e ... uma corrente jurisprudencial ( e doutrinal ) que abria caminho e que desaguou no acórdão PUJ nº3/2004, publicado no DR, Iª série em 13 de Maio de 2004, mas datado de 25 de Março de 2004 e naturalmente em preparação desde tempos antes, que considerou tacitamente revogado pelo art.6º do Dec.lei nº522/85, de 31 de Dezembro, na redacção dada pelo Dec.lei nº3/96, de 25 de Janeiro. E - diga-se - a Directiva nº84/5/CEE, do Conselho, de 30 de Dezembro de 1983. E - seguramente - as acções que começavam a cair nos tribunais portugueses em que se pedia a condenação do Estado Português na diferença entre a indemnização calculada à moda antiga e aquela que deveria resultar da transposição da directiva comunitária até 31 de Dezembro de 1995. Bom seria, em meu entender, que o Dec.lei tivesse chegado à solução expressa da sua aplicação retroactiva, se bem que essa me pareça ainda solução jurisprudencialmente sustentável como me parece sustentável a aplicação imediata de qualquer diploma que aproxime a indemnização a arbitrar da diferença que é o princípio matricial de qualquer indemnização. Mais uma vez o CCivil a funcionar dentro de si próprio, dentro da sua matriz original, no caso o nº2 do art.566º. Como acontece também, por exemplo, com a chamada representação aparente. A sua consagração expressa no art.23º do Dec.lei 178/86, de 3 de Julho, que regula o contrato de agência, nem por isso esvaziou dessa noção o CCivil, dentro do qual, desde o início, o meu Professor de Teoria Geral me ensinou da sua figuração como forma de proteger o contratante de boa fé que, por exemplo, confia na pessoa colectiva que beneficia do trabalho do seu empregado e, por si própria, nele confia e faz confiar. Claro que, como se diz atrás, é preciso estar dentro do tempo e pensar dentro do tempo. É preciso enfrentar com cuidado e rigor os novos tempos e, certamente, por vezes, esperar que os tempos se acalmem e tornem definitivos os seus novos sentires, para introduzir as mudanças que os tempos impõem ou para assumir as rupturas que se tenham por adequadas. Pensando-as com segurança e conhecimento porque os novos tempos exigem novas reflexões. E nem tudo é linear em tempo de mudança. Veja-se, por exemplo, o que acontece quanto ao disposto no art.496º, nº2 e ao universo de pessoas em quem radica a titularidade do direito à indemnização por danos não patrimoniais por morte da vítima. Ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens, como diz a lei, só? Ou também àquele que com a vítima vivia em situação de união de facto ao tempo da morte, como também e divergentemente tem vindo a ser entendido, sobretudo depois da publicação da Lei 7/2001, de 11 de Maio? O Tribunal Constitucional pronunciou-se já por diversas vezes sobre a questão, as mais recentes das quais são do passado dia 15, de anteontem, nos acórdãos nºs 86/2007 e 87/2007, em ambos decidindo não julgar inconstitucional a norma do artigo 496º, n.º 2, do Código Civil, na parte em que exclui o direito a indemnização por danos não patrimoniais da pessoa que vivia em união de facto com a vítima mortal de acidente de viação resultante de culpa exclusiva de outrem. Já decidira antes de forma diversa e em ambos estes últimos arestos estão expressos votos de vencido que dão que pensar. Propendo, por mim, a aceitar a solução dos acórdãos citados, mas isso não resolve em definitivo a questão da leitura a fazer, hoje, daquela disposição legal. Na verdade, no plano da legalidade estrita, como pode ler-se hoje, um tempo em que coabitam os ambientes do CCivil e da Lei nº7/2001, esse comando? O que é hoje a união de facto? Onde deve viver a união de facto? Deve permanecer fora do CCivil, ou deve mudar-se para dentro dele? É uma das questões que estão no horizonte de qualquer revisão. Para o seu tratamento fora do CCivil ou para a sua inclusão dentro do código, "reformando-o". Provavelmente, divorciando do casamento a génese da família e abrindo-a às novas realidades sociais. Em que termos? Com que características o seu nascimento? Com que consequências a sua permanência e estabilidade? Com que consequências também o seu fim, a sua cessação? Mais talvez, até, do que a união de facto em si mesma ( com excepção dos vários problemas que se têm levantado, sobretudo no que à pensão de sobrevivência e às mais prestações sociais por morte diz respeito e que têm suscitado caminhos jurisprudenciais diversos quer no Tribunal Constitucional quer nos tribunais comuns, maxime o STJ ) este, o do terminus da união de facto, pelas consequências patrimoniais que comporta, é um problema presente, cada vez mais presente nos nossos tribunais, e que é preciso enfrentar, fora ou dentro do CCivil, porque na angustiada procura de soluções que introduzam Justiça numa situação que é nova, se estão a correr caminhos diversos e certamente não todos os mais ajustados. Por mim, por exemplo, não consigo aceitar soluções que na eventualidade, comum, de todos os bens adquiridos em vigência da união ficarem registados em nome do cônjuge "mais forte", normalmente o homem, passem pela compensação do cônjuge "mais fraco", habitualmente a mulher, dentro do instituto do enriquecimento sem causa, cuja medida se encontre na normal ( ou majorada ) remuneração do trabalho doméstico. Como se uma organização familiar, qualquer que ela seja, que deixe a mulher em casa, faça dela uma empregada doméstica ... ao serviço do seu senhor! * A terminar, penso que posso cometer uma inconfidência. Num das Relações aonde trabalhei, e num tempo em que a acção de divórcio por mútuo consentimento comportava uma 1ª e uma 2ª conferências ( veja-se, por curiosidade, como a 2ª conferência desapareceu com a eliminação do art.1777º pelo Dec.lei nº272/2001, de 13 de Outubro e como agora o BE pretende (re)instituí-la no seu projecto de reformulação do divórcio ), deparei-me com um recurso cujo objecto consistia em decidir se a inicial tentativa de conciliação na acção de divórcio litigioso, na qual os cônjuges haviam decidido a conversão em mútuo consentimento, deveria ou não ser considerada como a primeira daquelas duas conferências, faltando apenas realizar a segunda delas. A mim, sempre pressionado pela ideia do direito ao serviço da vida - da vida como a possa entender o comum dos destinatários da Justiça - parecia-me que sim, que ninguém compreenderia a necessidade de uma ... terceira conferência. Troquei impressões com os colegas meus Adjuntos mas não me pareceu convencê-los. O seu caminho era outro. Repensei o problema e resolvi manter o meu projecto. Aprofundei-o, reformulei a escrita, reconstruí alguns argumentos. De caminho ajuntei-lhe a citação de um artigo do professor Guilherme de Oliveira, que providencialmente redescobri, e o projecto tornou-se acórdão, e transitado! , sem grande controvérsia. Não me custou perceber das razões da unanimidade. É com a certeza da profundidade e da qualidade e interesse do estudo de todos vós, meus caros companheiros neste colóquio, que vos deixo com as despretensiosas considerações de quem, habituado à guerra, por uma vez, quase no tempo da reforma, aceitou participar em manobras de revisão. Concluo o verso com que, parafraseando, baptizei estas minhas palavras:
Mudam-se os tempos, mudem-se as vontades Muito obrigado pela vossa atenção.
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