DA POLÍTICA E DO ASSOCIATIVISMO JUDICIÁRIO
JUIZ DESEMBARGADOR DR. ORLANDO AFONSO
8.º Congresso dos Juízes Portugueses, Póvoa do Varzim

1. Hesitei muito se devia tomar a palavra neste congresso do Juízes portugueses.

Não porque o Congresso dos Juízes Portugueses não seja, hoje, como o foi no passado o lugar privilegiado da troca de ideias, da discussão e da construção do futuro.

O Congresso há-de ser o lugar onde cada opinião "tem lugar", onde o exercício da persuasão praticado através da apresentação de argumentos, num clima de diálogo competitivo, deve constituir uma das peças fundamentais da cultura, da democracia, enfim, da civilização.

Só que trazer a público qualquer opinião, em Portugal, é um acto de crueldade e tem um efeito tremendo sobre a nossa racionalidade. Emitir uma opinião é pressupor a existência de uma razão. E a ideia de ninguém ter razão (salvo a de uns tantos iluminados que se movimentam nos corredores, nas antecâmaras e até, à falta de melhor, nas escadas de serviço dos poderes) é portuguesíssima.

Sobre qualquer assunto (e o direito está na moda), Portugal garante-nos sempre, pelo menos, dez milhões de razões, cada uma com a sua diferençazinha, pior, cada uma com a sua "insolenciazeca".

A democracia crítica, à portuguesa, não consiste em dar razão às maiorias ou às minorias conforme a tenham, mas consiste em não dar razão a ninguém, para salvaguardar a razão de cada um.

"Em Portugal - diz Miguel Esteves Cardoso - a razão nunca é uma coisa que se dê, pela simples razão que a razão é uma coisa que se tem. Se eu já tenho razão, porque a hei-de dá-la a outro caramelo qualquer, que já há-de ter, com toda a certeza, a razão dele?"

Emitir opinião, para um português, não constitui a publicitação de um pensamento, mas apenas um acto de convencimento de outrem. Porém, convencer, entre nós, é um acto de maldade destinado a tirar razão a quem tem direito a ela. Por isso, no mínimo, emitir uma opinião é um trabalho perfeitamente inócuo quando não constitui um acto assaz condenável já que ser convencido, para os portugueses, significa ficar vencido.

Quando tal acontece o português arremata com uma de duas frases ou "a mim não me convencem eles" ou "está bem leva lá a taça". Ser convencido é sempre ser vencido.

Por outro lado porquê discorrer sobre qualquer assunto quando os portugueses, na época que vamos atravessando, já sabem tudo? E quando não sabe o português nunca diz: "não sei". Se não sabe "acha". Achar deixou de significar encontrar. Achar, entre nós, tem somente o sentido, portuguesíssimo, de dar uma qualquer resposta .

"O que pensa da prisão preventiva em Portugal?". "Eu acho que os Juízes prendem demais", ou "eu acho que prendem de menos". Como é preciso dar uma qualquer resposta: "acha-se"

E quando o interlocutor confessa "não faço a mínima ideia" não está a pretender a revelar a sua ignorância - está, antes, a dizer que "isso não tem importância absolutamente nenhuma, porque é que eu me havia de ralar com isso? Para que hei-de ser incomodado com semelhante assunto?".

A única maneira de ter razão, em Portugal, é drástica. É morrer. Os mortos, em Portugal, têm sempre razão. A razão só se dá no pretérito: "razão tinha o outro, coitado...". O outro é sempre o morto. Os portugueses morrem habitualmente cheios de razão.

Por isso as reformas em Portugal não se fazem ponderando as diversas opiniões mas apenas com a razão e o peso político de quem as propõe.

2. Se o tomar da palavra neste congresso para falar dos princípios políticos estruturadores do poder judicial e da magistratura em Portugal pode ser considerado um acto de loucura pessoal o certo é que ele está perfeitamente inserido na loucura nacional (está tudo maluco) institucionalizada, consensual e aparentemente inofensiva. Daí o meu atrevimento.

3. Porquê falar, hoje, do associativismo judiciário?

Porque está em crise o seu conceito, a sua unidade, o seu papel?

Porque às modernas gerações o seu interesse se reconduz ao de um mero trampolim para alcançar cargos dentro ou fora da magistratura?

Porque o exercício de um determinado tipo de actividade associativa pode conduzir à obtenção de um passaporte político que nos permitirá uma melhor ascensão na carreira?

Para entender o associativismo judiciário é necessário ter presente que as organizações profissionais de magistrados apareceram como manifestações tangíveis de um fenómeno mais vasto que foi o associativismo  e o sindicalismo das sociedades liberais e que, nessa medida, não se encontram dissociadas  nem das finalidades nem dos valores que determinaram a nascença  destas formações sociais intermédias. O associativismo  e o sindicalismo dos magistrados  foi possível porque o associativismo profissional e o sindicalismo, em geral, concebidos como instrumentos importantes de progresso cultural, social e político tinham impregnado os mais diversos sectores da vida social da ideia de defesa colectiva de interesses sectoriais como garantia contra a opressão ainda que do próprio Estado (contra os seus servidores); e da ideia que o controlo do Estado e dos poderes públicos era bem mais eficaz se as diferentes instâncias da sociedade civil fossem capazes de se exprimir colectivamente.

O exercício do associativismo judiciário em Portugal é um produto da queda do regime ditatorial.

A Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP), (herdeira da anterior nomenclatura Associação Sindical dos Magistrados Judiciais Portugueses), forma-se e desenvolve-se num contexto social caracterizado pelas mudanças políticas operadas com o 25 de Abril de 1974 as quais tinham por pano de fundo "a liberdade".

O desenvolvimento da ASJP reflecte a progressiva tomada de consciencialização da magistratura judicial portuguesa (sobretudo ao nível do norte do país) do seu papel no seio da sociedade política e na construção do Estado de direito democrático.

O 25 de Abril de 1974 permitindo a existência de agrupamentos profissionais (associações e sindicatos) livres levou que ao nível da magistratura judicial se formassem duas agremiações: no sul (em Lisboa) onde a alta magistratura (Tribunais Superiores), então mais conservadora, estava sedeada, uma Associação de Juízes e no norte (no Porto) onde o peso dos jovens magistrados se fazia mais vincadamente sentir um Sindicato da Magistratura.

O número de magistrados judiciais existentes no país (cerca de 400) e os problemas profissionais que se lhes colocavam não se compadeciam com a existência de duas formações profissionais daí que a breve trecho fosse sentida a necessidade da unificação de ambas. Só que os juízes do sul pretendiam continuar a ter uma associação e os do norte não abdicavam de ser sindicato.

Em Pombal chegou-se ao consenso que veio a perdurar: criava-se um novo ente resultante da fusão das agremiações existentes com o nome de Associação Sindical dos Magistrados Judiciais Portugueses com sede em Lisboa; as primitivas formações metamorfoseiam-se na Regional do Norte (com sede no Porto) e na Regional do Sul (com sede em Lisboa) continuando a ser elas quem admite os sócios e cobra as quotas; a assembleia-geral da associação nacional passa a realizar-se em Coimbra para evitar a hegemonia associativa de Lisboa ou do Porto e satisfazer de alguma forma o centro do país. 

4. O elemento diferenciador e caracterizador do associativismo judiciário residiu na consciencialização que a magistratura foi tendo do seu papel nos modernos Estados de direito e, consequentemente, na necessidade de afirmação da sua independência como exigência desse mesmo Estado de direito.

  Se é verdade que a independência do poder judicial tem merecido por toda a Europa, após a chamada teoria da separação dos poderes, consagração constitucional, mesmo em regimes ditatoriais, não é menos verdade que a independência, na maior parte dos países, não tem passado de um conceito com assento constitucional.

Se é, também, verdade que o Estado afirma não pretender, no plano institucional, interferir nas funções que à magistratura incumbem, nunca o mesmo Estado renunciou ao controlo que pode exercer sobre a magistratura.

Hoje, como no passado recente, defende-se a concepção de um poder executivo, animador central de toda a vida política, em torno do qual se unificam todos os poderes do Estado e de um poder judicial independente como a única garantia de liberdade para os cidadãos. Só que, no contexto desta solução, a independência tem constituído (e em Portugal cada vez menos) uma mera proclamação ideológica, a prescrição abstracta de um dever ser, desprovida de instrumentos que dêem eficácia às suas diversas vertentes.

A concentração nas mãos do executivo de todos os poderes de administração (mesmo os poderes de administração do corpo judiciário) permite-lhe dispor de um vasto leque de possibilidades de intervenção sobre a magistratura tanto mais flagrante quanto mais hierarquizada esta for.

No entanto, o poder político tinha tido sempre, até há bem pouco tempo a preocupação que os mecanismos estatutários de condicionamento da magistratura não anulassem a ideologia oficial sobre a independência dos Juízes e que esta ideologia fosse transmitida às consciências e à opinião pública.

O discurso oficial, hoje, se, por um lado, torna explícito, aos olhos do público em geral, que a independência (controlada) dos tribunais é um axioma constitucional, um dado adquirido, por outro, tenta demonstrar que as reivindicações associativas têm, apenas, por finalidade a consagração de supremacias e privilégios de classe, (o chamado discurso do corporativismo).

A oposição aos inevitáveis atentados à independência dos Juízes tem sido e será tão mais forte quanto mais agressivo e vasto for o debate político, quanto mais sólidas forem as tradições profissionais ou quanto mais livre e consciente for a comunicação social.

5. Este elemento de tensão, ineliminável em democracia, tem afectado necessariamente a magistratura judicial (e mutatis mutandis a magistratura do MºPº), fazendo-a perceber que os problemas levantados por todo este debate agressivo estão directamente ligados à sua profissão enquanto poder de decisão. Daí a necessidade sentida pelos magistrados de se reencontrarem com outros magistrados e de se associarem para debaterem esses mesmos problemas e para os abordar em conjunto.

Por isso, a maior parte das organizações profissionais de magistrados quer na Europa ocidental quer na Europa central e de leste, aparecem, em tempos diferentes, à luz do dia, com a tomada de consciência e com a necessidade de accionarem a reivindicação ou a defesa da independência.

Geralmente outras finalidades são acrescentadas a este núcleo de base (salvaguarda do prestígio, tutela de interesses económicos, melhoria das condições de trabalho,...); mais raramente uma associação de magistrados se constitui numa base temática ou por finalidades não ligadas a reivindicações de independência ou simplesmente para oferecer um espaço de socialização aos magistrados e às suas famílias.

6. O fenómeno associativo deve representar, em princípio, o sinal do nascimento no seio da magistratura, de uma consciência política, lato sensu, capaz de constituir um instrumento de pressão a favor da independência dos juízes e de suscitar uma reflexão crítica sobre as múltiplas influências exercidas sobre a função judicial enriquecendo o debate político geral sobre a justiça pela contribuição de ideias próprias inerentes a este grupo social.

Quando assim acontece compreende-se a razão porque na maior parte dos casos o poder político tem tendência a desconfiar do aparecimento das associações e a impedir que a sua acção se exerça quer ao nível do auto governo da magistratura quer ao nível da formação de magistrados, sob o pretexto do perigo de corporativização do sistema judicial.

Os argumentos contra a actuação das associações profissionais ou sindicatos de magistrados, sobretudo quando está em causa a defesa da independência e a defesa do valor pluralístico da jurisdição, têm sido sempre os mesmos ainda que com variações de estilo consoante as épocas e as forças partidárias ou de pressão envolvidas.

As associações representam, dizem (e o mais grave é que muitos colegas o aceitam), um perigo para a independência pessoal do juiz; um centro de pressão indirecta sobre a sua própria consciência; um meio de transposição das tensões e dos conflitos existentes na sociedade civil para o interior da torre de marfim da justiça; os magistrados associados podem tornar-se uma corporação contra o Estado e contra a colectividade pública.

E, finalmente, a crítica mais insidiosa tem como argumento que sendo o juiz um titular de um órgão de soberania não faz sentido que ele possa agir, através das associações, contra a soberania una e indivisível de que ele faz parte (mas com quem a não querem partilhar) já que a natureza de facto privada das associações e sindicatos não se compadece com o relevo público e constitucional da judicatura.

É verdade que algumas destas objecções podem traduzir um perigo real consoante o modo de ser e de funcionamento das organizações profissionais de magistrados. As associações podem efectivamente desempenhar um papel progressista ou conservador, ser instrumento de construção da democracia e de defesa da liberdade ou meros agrupamentos sociais em busca de privilégios e promoções pessoais de forte sentido corporativo, por vezes com um apelativo discurso tecnocrático.

Porém, quando assim acontece, ao contrário do que publicamente se critica, são as organizações profissionais de cariz mais corporativo e as mais inseridas no espírito tecnocrático do momento, as que mais beneficiadas são na satisfação de algumas das suas inócuas pretensões, as que melhor  "entente cordiale" têm com o poder político, dado que, normalmente, não se interrogam nem colocam em crise os valores axiomáticos do sistema.

Porém, a maior parte dos perigos apontados não têm conteúdo real não passando de meras hipocrisias argumentativas, sendo certo que a única forma de os superar, quando existentes, não o é pela via da marginalização da actividade associativa mas pela sua conformação com o desenvolvimento da democracia interna, ou seja, através de uma acentuada conexão entre as finalidades associativas e os valores da democracia e da liberdade.

Este deve ser, entre outros, o papel da ASJP o de manter viva e actuante a cultura da independência e o valor pluralístico da jurisdição em democracia.

7. Compreender as crises e as debilidades do associativismo e do sindicalismo judiciário passa por perceber que se vive numa sociedade com quase total ausência de valores, onde as ideologias hibernaram, onde a cultura de massas influencia poderosamente e sem homogeneidade o inconsciente colectivo, onde o "star system" continua a fornecer ao grande público um "Olimpo" repleto de deuses e de deusas que atingiram a condição super humana do estrelato, de onde não estão afastados nem políticos nem magistrados.

Uma cultura de massas que preferência o consumo e a moda. Hoje tudo se consome, sobretudo o que está na moda.

Passa por perceber que em Portugal como no resto da Europa, entrar para a magistratura, para a maioria dos candidatos, é, sobretudo, adquirir um emprego certo e regularmente pago. Por isso o móbil do associativismo não está muitas vezes na necessidade de afirmação da independência do poder judicial mas na de criação de garantias que permitam assegurar um emprego.

As associações são o resultado de determinadas contingências históricas e de determinadas evoluções ideológicas, o grande problema reside na não participação associativa ou pior, no anti-associativismo.

8. A defesa da independência a levar a cabo pela associação não se compadece com tibiezas políticas, compromissos palacianos inconsequentes ou estratégias de interesses particulares. A defesa da independência tem de ser total.

A independência do Poder Judicial e dos Juízes não se confunde com a sua imparcialidade e com a sua isenção A primeira garante a segunda como a segunda garante a terceira das asserções. A decisão é isenta porque o titular do órgão judicante é imparcial e aquele é imparcial porque independente.

Não há meia independência como não há meia liberdade.

Não há independência com controlo externo da magistratura, seja por que via for (processual, orgânica ou estatutária).

Não há independência com sujeitos dependentes entre si, com hierarquias de Juízes, com presidentes de Tribunais controladores da actividade jurisdicional.

Não há independência do Poder Judicial com os Tribunais superiores controlados politicamente através de formas de acesso que afastem da sua composição aqueles que sempre julgaram ou aqueles que desde o início desenvolveram a cultura da independência e da jurisdição.

Não há independência com secretarias judiciais sujeitas ao controlo dos departamentos ministeriais.

Não há independência com Juízes, seja em que segmento for do seu estatuto sócio- profissional, dependentes de entidades externas à magistratura.

Não há independência se entes estranhos à magistratura tiverem o poder de tornar inexequíveis as decisões judiciais.

A independência dos Tribunais é falaciosa quando reduzida à liberdade de decisão. Uma decisão formada na base de elementos adquiridos por sujeitos dependentes é uma decisão viciada nas suas premissas.

 9. A independência da magistratura, seja interna: entre juízes, seja externa: no confronto com os outros poderes é um elemento constitutivo e qualificativo do Estado constitucional de direito e um travão ao poder executivo e legislativo. E, no Estado de direito essa independência deve ser garantida ao nível externo pelo auto governo da magistratura e interno pela não hierarquia de juízes entre si.

É curioso notar como os nossos políticos se têm insurgido contra o auto-governo da magistratura, à semelhança do que afirmava o Ministro da Justiça italiano, ao tempo de Mussolini: "o princípio do chamado auto-governo da Magistratura é incompatível com o conceito de Estado Fascista".

O que é incompatível com o conceito de Estado de direito é a existência de uma magistratura controlada, subordinada, transformada em funcionalismo público, sem horizontes nem esperança de progressão profissional.

O que a história antiga e recente da magistratura nos tem demonstrado é que a independência dos Juízes, funcional, orgânica ou económica tem sido, apenas, consequência de um Ministro acordar bem disposto.

Não pode o Poder Judicial, no Estado de direito, face ao papel que lhe é inerente, como guardião dos valores ético-normativos, garante dos direitos humanos, controlador da legalidade dos actos da administração ou da constitucionalidade das normas, andar ao sabor dos interesses de um partido, de um governo ou de qualquer maioria.

As leis estatutárias, orgânicas ou processuais com incidência na independência dos Tribunais e dos seus titulares têm de se subordinar a um conjunto de princípios (amplamente definidos ao nível do Conselho da Europa e de outras instâncias supra-nacionais) que devem constituir uma lei quadro de valor para constitucional.

Esta e não outra deve constituir a pedra de toque da luta associativa.

O poder judicial não é um poder contra o Estado, é um poder do Estado.

A construção e a salvaguarda do Estado de direito não se fazem sem os Juízes nem contra os Juízes.

Não são os Juízes que têm de abdicar da sua independência, nem os cidadãos que têm de ver abolida uma tal garantia. É o poder político e os demais poderes que à volta dele gravitam ou sobre ele influem que têm de se subordinar ao direito.

Mais do que a lei ser igual para todos, todos têm que ser iguais perante a lei.

Orlando Afonso
Póvoa do Varzim, 2008.